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21 U 6657/98 2 O 113/98 Landgericht Berlin

23. Mai 2000

Misiek, Justizobersekretärin

In dem Rechtsstreit

hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2000 durch die Richterin am Kammergericht Neubauer als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin vom 9. Juni 1998 - 2.O.113/98 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 690,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. März 1998 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger hat die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Sicherheit auch durch Vorlage einer schriftlichen, selbstschuldnerischen, unbedingten, unwiderruflichen und unkündbaren Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Der Wert der Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Beklagte, die unter anderem Fertigbauteile herstellt, war Mitgesellschafterin einer zweigliedrigen ARGE, die mit der Errichtung des Rohbaus eines Büro- und Geschäftshauses Berlin beauftragt war. Gemäß ARGE-Vertrag oblag der Beklagten die Geschäftsführung.

Die Ingenieurgesellschaft (im Folgenden G) hatte zunächst einen sogenannte "Vorstatik" erstellt.

Mit Vertrag vom 29. Januar 1993 (Anl. K 1) beauftragte die Beklagte den Kläger mit der Ingenieurplanung (Tragwerk) für das oben genannte Bauvorhaben ab dem Erdgeschoss. Zum Leistungsumfang heißt es im Vertrag inne folgt:

"1. Lt. HOAI § 64

1.1. Vor- und Entwurfsplanung

- Umarbeitung des vorliegenden statisch-konstruktiven Konzepts des Tragwerks in eine Fertigteilkonstruktion

- Tragwerkslösung mit überschläglicher statischer Berechnung, Vordimensionierung für Kalkulation

1.2. Genehmigungsplanung

1.2.1 Genehmigungsstatik für den Bauantrag

1.2.2. Lastermittlung, Lastangaben an die TA der Firma D und für die Tragwerksplanung der Kellergeschosse

1.2.3. Statische Berechnung mit Positionsplänen (Verlegepläne, Wandabwicklungen) für die Prüfung und Ausführungsplanung

1.3. Ausführungsplanung

- Schal- und Bewehrungspläne Fertigteile gemäß imbau-Standard

- Schal- und Bewehrungspläne für Ortbetonbereiche im EG und 1. OG

- Elementestücklisten, Einbauteillisten

- Montagepläne, Ringankerpläne, Details

- Montagebeschreibung"

Unter Ziffer F des Vertrages heißt es

"Honorar

Als Vergütung werden folgende Gesamtpauschalen einschließlich aller Nebenkosten, soweit nicht in diesem Vertrag geregelt, frei vereinbart:

netto Vor- und Entwurfsplanung DM 90.000,00 DM Genehmigungsplanung DM 230.000,00 DM Ausführungsplanung DM 530.000,00 DM DM 850.000,00 DM"

Die in den Vertrag einbezogenen Vertragsbedingungen der Beklagten lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 3 Leistungsvergütung

3.1 Als Vergütung erhält der AN, soweit in der Vertragsurkunde nicht zweifelsfrei etwas anderes bestimmt ist, ein Pauschalhonorar, mit dem alle von ihm zu erbringenden Leistungen einschließlich etwaiger Neu- und Mehrfachbearbeitungen sowie sämtliche Nebenkosten abgegolten werden.

3.4. Tritt nachträglich eine grundlegende Änderung des vereinbarten Leistungsprogramms ein, so wird auf Antrag eines Vertragspartners der Umfang der bis dahin erbrachten Leistungen des AN gemeinsam ermittelt und die dem AN hierfür anstelle des Pauschalhonorars zustehende Vergütung vom AG, in Abstimmung mit dem AN, nach billigem Ermessen festgesetzt. Das Gleiche gilt, wenn einer der Vertragspartner wegen der grundlegenden Änderung eine Neufestsetzung des Pauschalhonorars verlangt."

Mit Schreiben vom 18. März 1994 (Anl. K 3) teilte der Kläger der Beklagten unter anderem Folgendes mit:

"Kurz vor Fertigstellung der Produktionsplanung für die ersten fünf Geschosse des o.g. Bauvorhabens habe ich mir noch einmal Gedanken über unseren Planungsvertrag gemacht.

Auch die von Herrn Dr. Sch während der gesamten Bearbeitungszeit ständig geäußerte Unzufriedenheit mit dem Planungsfortschritt hat mich veranlasst, das Bauvorhaben noch einmal sorgfältig zu analysieren.

Grundlagen unseres Ingenieur-Vertrages vom 29.01.1993 waren die Entwurfspläne des Architekten im Maßstab 1.- 200, die Vorstatik des Ingenieurbüros, die mir von Ihnen genannte Rohbausumme von DM 18.000.000,00 als anrechenbare Kosten für das von ± 0,00 an aufgehende Bauwerk sowie die HOAI, Stand 01.01.91.

Der extrem hohe Schwierigkeitsgrad in der Ausführungsplanung war auf den vorliegenden Architektenplänen in keiner Weise zu erkennen. Mein Ingenieurhonorar ermittelten wir folgendermaßen:

Anrechenbare Kosten = DM 18.000.000,00 Honorarzone III Mitte 100 % = DM 721.739,00

Teilleistung 1 + 2 + 3 zu 50 % = 12,5% Teilleistung 4 30,0% Teilleistung 5 42,0% Zuschlag für Fertigteilplanung 30,0% Teilleistung 6 (Listenführung...) 3,0% 117,5%

Vereinbartes Honorar DM 848.043,00 117,5 % von DM 721.739,00 = DM 1.957,00 Zur Abrundung DM 850.000,00

Da ich mir ständig die Frage stellen lassen mußte, warum die von mir angestrebten Liefertermine teilweise um einige Monate überschritten wurden, habe ich Zweifel an der Richtigkeit der Vertragsgrundlagen bekommen.

Meine Kontrollrechnungen bestätigen diese Zweifel in vollem Umfang. Es ergibt sich ein erheblich höherer Bearbeitungsaufwand als angesetzt sowie die Notwendigkeit einer deutlichen Anhebung des seinerzeit vereinbarten Ingenieurhonorars.

Unter Berücksichtigung der HOAI (Stand 01.01.91) ergeben sich folgende Zahlen:....... Gesamthonorar netto: 2.115.000,00 DM....

Ich schlage hiermit vor, meine Planungsleistungen nach Abschluss der Bearbeitung des 5. OG`s einzustellen, um rechtzeitig mit Ihnen eine Honorarkorrektur vornehmen zu können....... "

Dies führte in der Folge zu einer weiteren Zahlung seitens der Beklagten in Höhe von 200.000,00 DM an den Kläger.

Nachdem der Kläger seine Arbeiten erbracht hat, teilte er der Beklagten mit Schreiben vom 29. März 1995 (Anl. K 4) mit:

"Im Nachgang zum Ingenieurverträg vom 29.01.1993 erhielten Sie mein Schreiben vom 18.03.94, das ich in Kopie noch einmal beifüge. Damals meldete ich meine Zweifel bezüglich der korrekten Honorarermittlung an.

Vor der Erstellung meiner Projektabrechnung führte ich eine Nachkalkulation durch, die damit endete, dass mir für die Lieferung der beauftragten Leistungen Kosten in Höhe von DM 1.800.000,00 entstanden sind. Durch unsere Vereinbarung vom 29.01.93 sind hiervon lediglich folgende Beträge abgedeckt:

Vereinbartes Grundhonorar DM 850.000,00 Nachtrag durch Änderungsarbeiten DM 84.600,00 Zugesagtes Zusatzhonorar auf mein Schreiben vom 18.03.95 DM 200.000,00 DM 1.134.000,00

Zur Verdeutlichung meines Planungsaufwandes stelle ich Ihnen im Folgenden die von mir erbrachten Leistungen zusammen.....

"... halte ich unseren Ingenieurvertrag vom 29.01.93 für unwirksam. Ich beabsichtige, meine Leistungen nach meinem Schreiben vom 18.03.94 abzurechnen........."

Unter dem 16. Juni 1994 erstellte der Kläger zwei Schlussrechnungen (K 5) über eine noch offene Vergütung von 1.389.434,60 DM für die Planungsleistungen sowie über unstreitige und beglichene 34.275,26 DM an Vervielfältigungskosten.

In dem Begleitschreiben teilt der Kläger der Beklagten mit:

"Bereits am 18.03.94 teilte ich Ihnen mit, dass ich den Planungsvertrag bezüglich der Honorarfestlegung für unwirksam erkläre. Ich habe damals festgestellt, dass die tatsächlich anzusetzenden anrechenbaren Kosten erheblich höher liegen als die mir von Ihnen genannten Beträge.

Nur um Schaden von Ihrer Gesellschaft abzuwenden, habe ich seinerzeit meine Planungsarbeiten nicht sofort eingestellt.

Das ursprünglich vereinbarte Honorar in Verbindung mit dem von Ihnen auf mein Schreiben vom 18.03.94 zugestandene Zusatzhonorar von DM 200.000,00 ist bei weitem nicht ausreichend, die bei mir entstandenen Kosten abzudecken."

Die Beklagte wies diese Honorarforderungen mit Schreiben vom 22. Juni 1994 (Anl. K 6) als überhöht zurück, wobei sie das ihrer Ansicht nach zutreffende Honorar mit dem Pauschalpreis, zusätzlich gewährter 200.000,00 DM sowie 84.000,00 DM (jeweils netto) für zusätzliche Leistungen berechnete und sodann die danach noch offenen 128.110,00 DM an den Kläger zahlte.

Der Kläger bestand auf der Richtigkeit seiner Abrechnung und forderte die Beklagte in der Folge mehrfach zur Vorlage von Ermittlungen der anrechenbaren Kosten im Sinne von § 62 HOAI gemäß der DIN 276 auf.

In dem nachfolgenden Rechtsstreit 2.O.387/96 erwirkte der Kläger ein rechtskräftiges Urteil auf Auskunftserteilung in Form der Vorlage der Kostenberechnung und des Kostenanschlages durch die Beklagte.

In einem nach Rechtskraft dieses Urteils geführten Schriftwechsel suchten die Parteien eine Einigung über die anrechenbaren Kosten, weil die Beklagte lediglich einen Kostenanschlag vorlegte (Anl. K 16) und mitteilte, eine Kostenberechnung sei nicht erstellt worden. Der Kläger bot im anwaltlichen Schreiben vom 10. September 1997 (K 18) zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen an, sich über die Höhe der anrechenbaren Kosten, die der "Honorarschlussrechnung des Klägers zugrunde zu legen seien", an, diese einigungsweise mit 30.770.310,00 DM anzusetzen, wobei er diese anrechenbaren Kosten anhand verschiedener Angaben der Beklagten und eigenen Ansätzen berechnete. Zugleich setzte der Kläger der Beklagten insoweit eine Frist bis zum 19. September 1997.

Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 9. Oktober 1997 (K 19), indem sie mitteilte, dass sie das klägerische Angebot annehme, für alle weiteren Verhandlungen von anrechenbaren Kosten in genannter Höhe ausgehe und weiterhin vergleichsbereit sei. In der Folge gingen beide Parteien zunächst davon aus, die anrechenbaren Kosten stünden fest (vgl. z.B. K 21, S. 4).

Ein Anfang des Jahres 2000 dennoch vom Kläger gestellter Vollstreckungsantrag aus dem oben genannten Auskunftsurteil ist im Hinblick auf eine Einigung der Parteien in Ansehung der. Höhe der anrechenbaren Kosten rechtskräftig zurückgewiesen worden (vgl. Beschluss des Kammergerichts vom 8. Mai 2000, 10 W 2846/00).

Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 10. November 1997 (K 20) lehnte die Beklagte unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach wirksame Pauschalpreisvereinbarung infolge möglicher freier Vereinbarung darüber höhere Honorarforderungen des Klägers ab. Der Kläger erstellte daraufhin eine neue Honorarschlussrechnung vom 21. November 1997 (nach K 26), und zwar unter Zugrundelegung der Mindestsätze der Tafel nach § 65 HOAI, der Honorarzone IV und anrechenbaren Kosten von 30.770.310,00 DM, und forderte die Beklagte zur Zahlung restlicher 1.411.303,00 DM auf.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger aus dieser Schlussrechnung einen erststelligen Teilbetrag in Höhe von 969.396,75 DM geltend gemacht und seine Ansprüche hilfsweise auf eine Berechnung des Honorars auf der Grundlage von 30 Mio. anrechenbare Kosten gestützt und weiter hilfsweise auf einen Honoraranpassungsanspruch.

Der Kläger hat behauptet, ihm seien im Rahmen der Vertragsverhandlungen von der Beklagten 18 Mio. DM Rohbausumme als anrechenbare Kosten genannt worden. Es habe sich dann herausgestellt, dass der Auftrag höheren Aufwand erfordert habe, als es aufgrund der Vorgaben der Beklagten bei Vertragsschluss habe angenommen werden können, insbesondere habe die Planung einen höheren Schwierigkeitsgrad aufgewiesen, die angesetzten 18 Mio. DM hätten sich als zu niedrig angesetzt erwiesen und die Vorstatik der G habe sich als unbrauchbar herausgestellt.

Darüber hinaus habe sich das Leistungsprogramm erheblich verändert.

Der Kläger hat gemeint, schon mit der Vereinbarung einer zusätzlichen Zahlung von 200.000,00 DM auf sein Schreiben vom 18, März 1994 hin sei der ursprüngliche Pauschalpreisvertrag aufgehoben worden. Jedenfalls sei dies im Rahmen der Einigung auf anrechenbare Kosten von 30.770.310,00 DM erfolgt, wobei darin auch die Vereinbarung einer Neuberechnung des Honorars des Klägers nach der HOAI auf der Grundlage der vereinbarten anrechenbaren Kosten liege. Jedenfalls sei das Honorar des Klägers im Falle einer infolge Aufhebung des ursprünglichen Vertrages fehlenden Honorarvereinbarung nach § 632 Abs. 2 BGB zu bemessen. Der Kläger hat weiter gemeint, ein Anspruch ergäbe sich auch auf der Grundlage der vertraglichen Anpassungsklausel in Ziffer 3 der Vertragsbedingungen, ersatzweise aus einer Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage infolge erheblicher Änderungen des vertraglichen Leistungsumfangs. In jedem Fall sei die Pauschalhonorarvereinbarung über 850.000,00 DM wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam. Eine freie Einigung im Sinne von §§ 65 Abs. 3, 16 Abs. 3 HOAI habe mangels entsprechender Vorstellungen jedenfalls des Klägers nicht stattgefunden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 969.396,75 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 9. Dezember 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dem Kläger sei bei Kalkulation seines Honorars das Volumen des Bauleistungsvertrages der ARGE über 35 Mio. DM bekannt gewesen. Die Zahlung weiterer 200.000,00 DM sei abschließend erfolgt.

Die Beklagte hat gemeint, der vereinbarte Pauschalpreis sei wirksam, weil das Preisrecht der HOAI bei anrechenbaren Kosten über 30 Mio. nicht gelte. Eine vertragliche Anpassung käme mangels grundlegender Änderungen des Leistungsumfangs nicht in Betracht, im Übrigen stünden den Ansprüchen des Klägers Treu und Glauben entgegen, weil die Beklagte auf den Bestand der Honorarvereinbarung habe vertrauen dürfen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Parteien hätten eine wirksame Pauschalhonorarvereinbarung geschlossen, weil letztere dem Preisrecht nicht unterlegen habe und eine freie Vereinbarung darüber habe erfolgen können. Diese Pauschalhonorarvereinbarung sei auch nicht zuvor von den Parteien aufgehoben worden. Eine Anpassung des Vertrages gemäß Ziffer 3.4 der Vertragsbedingungen scheitere an der unzureichenden Darlegung von Änderungen im Leistungsprogramm, eine Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage an unzureichendem Vortrag dahin, dass tatsächlich 18 Mio. DM als Vertragsgrundlage gegolten hätten.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages geltend, die Parteien hätten die Pauschalhonorarvereinbarung im März 1994, jedenfalls im Januar 1997 anlässlich eines Telefonats zwischen dem seinerzeitigen Bevollmächtigten der Parteien aufgehoben, spätestens aber durch Einigung auf die anrechenbaren Kosten in Höhe von 30.770.310,00 DM, und hierbei eine neue Abrechnungsvereinbarung getroffen. Im Übrigen stünde dem Kläger ein vertraglicher oder auf Treu und Glauben beruhender Anpassungs-/Neufestsetzungsanspruch zu, da er unter anderem entgegen dem vertraglich vorausgesetzten Leistungsumfang eine völlig neue Statik habe erstellen und hierbei auch die Leistungsphase 1 habe abarbeiten müssen. Zudem habe die Änderung der Ausführung der Dachaufbauten sowie diejenige des Erdgeschosses erheblichen Mehraufwand erfordert, und es seien zusätzlich besondere Leistungen zu erbringen gewesen. Eine freie Honorarvereinbarung sei mangels Wissens um die Höhe der anrechenbaren Kosten von über 30 Mio. bei ihrem Abschluss nicht zustande gekommen.

Der Kläger behauptet insbesondere, der Vertreter der Beklagten Dr. H habe im Rahmen der Preisverhandlungen auf Nachfragen des Klägers für die Ermittlung der Honoraransprüche anrechenbare kosten von 18 Mio. DM für das über dem Erdboden aufgehende Bauwerk genannt.

Der Kläger beantragt,

unter Änderung des am 9. Juni 1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Aktenzeichen: 2.O.113/98, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 969.396,75 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 9. Dezember 1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und ist insbesondere der Ansicht, dass etwaige Leistungsmehrungen vom Pauschalpreis umfasst seien und jedenfalls keine erheblichen Änderungen des ursprünglich vorgesehenen Leistungsprogramms darstellten.

Das Gericht hat aufgrund Beschlusses vom 20. August 1999 über die Behauptung des Klägers zur Angabe von anrechenbaren Kosten in Höhe von 18 Mio. DM Beweis erhoben durch Vernehmung des Dr. H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31. August 1999 verwiesen.

Der weitere Beweisbeschluss vom 7. September 1999 über die Erbringung und Bewertung zusätzlicher Leistungen des Klägers ist nicht zur Ausführung gelangt, da der Kläger trotz mehrfacher (Nach-) Fristsetzungen den geforderten Kostenvorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht eingezahlt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verweisen.

Die Akten des Landgerichts Berlin 2.O.387/96 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet, da die Parteien eine wirksame und bindend gebliebene Pauschalhonorarvereinbarung getroffen und nicht aufgehoben haben und dem Kläger daher darüber hinausgehende Zahlungsansprüche mit Ausnahme der tenorierten 690,00 DM nicht zustehen.

I. Die ursprünglich mit Vertrag vom 20. Januar 1993 getroffene Honorarvereinbarung über 850.000,00 DM netto ist nicht wegen Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI im Sinne von § 4 unwirksam. Letztgenannte Regelung, die Kernvorschrift des Preisrechts der HOAI, ist vorliegend nicht anwendbar. Denn gemäß §§ 65 Abs. 2, 16 Abs. 3 HOAI können die Honorare bei anrechenbaren Kosten über 30 Mio. DM frei vereinbart werden.

Hier liegen die anrechenbaren Kosten über der genannten Obergrenze in der Honorartafel zu § 65 HOAI. Die Parteien haben sich insoweit bindend und endgültig auf die Höhe von 30.770.310,00 DM geeinigt, wie sich aus dem Beschluss des Kammergerichts vom 8. Mai 2000 zu 10 W 2846700 ergibt. Wegen der Begründung, der sich auch der hiesige Senat anschließt, kann auf den Inhalt des Beschlusses verwiesen werden.

Die Regelung in §§ 65 Abs. 2, 16 Abs. 3 HOAI besagt, dass in solchen Fällen die Vertragspartner nicht an das Preisrecht der HOAI gebunden sind, § 4 HOAI also nicht zur Anwendung kommt. Vielmehr sind die Parteien frei und jede Honorierungsmethode ist zulässig.

Ein Preisrecht, hier dasjenige der HOAI, stellt grundsätzlich einen Eingriff in die Vertragsfreiheit der Parteien dar, und zwar bezogen auf ihr freies Bestimmungsrecht zur Höhe des Honorars. Soweit das Preisrecht also gilt, verstoßen die Parteien bei Über- oder Unterschreitung der vorgesehenen Sätze gegen ein gesetzliches Verbot, was nach § 4 HOAI die Unwirksamkeit der Vereinbarung nach sich zieht.

Gilt das Preisrecht, wie hier, nicht, kommt ein Verstoß dagegen nicht in Betracht, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Parteien sich bei Abschluss der Honorarvereinbarung darüber bewusst waren, dass oder ob sie sich außerhalb des Preisrechts bewegen, also sich Gedanken gemacht hatten, wie hoch die anrechenbaren Kosten zu schätzen sind und/oder später festzustellen sein würden (so auch Hesse/Korbion, HOAI, 5. Aufl. 1996, § 16 Rdn. 3; wohl auch OLG München, gemäß Darstellung in IBR 94, 66).

Richtigerweise kann es nicht von den Vorstellungen und Kenntnissen der einen oder anderen Partei abhängen, ob ein gesetzliches Verbot gilt und ob hiergegen verstoßen wird. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot beziehungsweise gegen geltendes Preisrecht liegt immer dann vor, wenn der objektive Tatbestand erfüllt ist (vgl. Palandt/Heinrichs, 59. Aufl. 2000, § 134 Rdn. 5 m.w.N.), also auch unabhängig von einem etwa schuldhaften Handeln der Parteien.

So kommt es bei der Überprüfung der Wirksamkeit einer Pauschalpreisvereinbarung bei Geltung des Preisrechts, also bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 4 HOAI anerkanntermaßen auch nicht darauf an, ob und in welcher Form die Parteien sich Vorstellungen über die Höhe der anzunehmenden anrechenbaren Kosten und damit über die Unter- beziehungsweise Überschreitung der Honorarsätze Gedanken gemacht haben. Es ist solchen Fällen häufig immanent, dass die Frage der Wirksamkeit einer Vereinbarung sich erst mit der Entwicklung der anrechenbaren Kosten stellt und im Falle des Streites zwischen den Parteien dann nachträglich geprüft werden muss. Anderes kann daher nicht für die Frage gelten, ob eine "freie" Vereinbarung im Sinne von § 16 Abs. 3 HOAI getroffen werden konnte.

Ein Bewusstsein über den Umstand, dass anrechenbare Kosten von über, 30 Mio. DM zugrunde liegen, ist damit ebensowenig für die Wirksamkeit einer freien Vereinbarung erforderlich, wie im Rahmen des § 4 HOAI das Bewusstsein darüber, dass eine bestimmte Summe von anrechenbaren Kosten zur Unterschreitung der Mindestsätze führt und die Vereinbarung damit unwirksam macht.

II. Die ursprünglichen 850.000-,00 DM sind daher wirksam für die vertraglich geschuldeten Leistungen vereinbart worden. Auch über eine zusätzliche Zahlung von 200.000,00 DM konnten sich die Parteien wirksam einigen, weil bei Verträgen außerhalb des Preisrechts auch während der noch auszuführenden Vertragsleistungen und ohne Änderung des Leistungsumfangs ein neuer Pauschalpreis vereinbart werden kann. Denn insoweit bedarf es des sich aus dem Regelungszweck des § 4 HOAI ergebenden Ausschlusses von Vertragsänderungen für einen noch nicht erledigten Auftrages nicht, die Vereinbarung unterliegt dem Preisrecht ja gerade nicht (Argument aus BGH BauR 1988, 364).

III. Die Parteien habe diese wirksame Vereinbarung auch nicht aufgehoben und/oder eine neue Honorar- beziehungsweise Abrechnungsvereinbarung getroffen.

1. Der Kläger trägt insoweit vor, anlässlich eines Telefonats zwischen ihm und Dr. wenige Tage nach Erhalt des klägerischen Schreibens vom 18. März 1994 (K 3) seien die Gesprächsteilnehmer übereingekommen, dass der Kläger zunächst zur Weiterführung seiner Arbeiten 200.000,00 DM weiteres Honorar erhalten sollte und eine konkrete Neufestsetzung des Planungshonorars nach Abschluss der Arbeiten anhand der tatsächlichen anrechenbaren Kosten ermittelt werde.

Die Beklagte bestreitet eine solche Abrechnungsvereinbarung und trägt vor, die Zahlung sei lediglich erfolgt, weil der Kläger gedroht habe, seine Arbeiten einzustellen.

Objektiv stellt sich das Schreiben des Klägers vom 18.03.1994 als Anpassungsverlangen dar, nachdem der Kläger sich "noch einmal Gedanken" gemacht, nunmehr den höheren Schwierigkeitsgrad der auszuführenden Planung erkannt und seine "Kontrollrechnungen" einen "höheren Bearbeitungsaufwand" ergeben hatten. Er kündigte daher die Einstellung der Arbeiten bis zu einer Honorarkorrektur an. Wenn sich der Vertreter der Beklagten hierauf einlässt und eine weitere Zahlung von 200.000,00 DM vornimmt, stellt das ein Eingehen auf dieses Anpassungsverlangen zur Vermeidung von Verzögerungen durch eine Arbeitseinstellung durch den Kläger dar. Nicht damit verbunden ist eine Aufhebung der ursprünglichen Honorarvereinbarung, die doch gerade angepasst werden sollte, geschweige denn eine Vereinbarung dahin, das weitere Honorar auf der Grundlage von tatsächlichen anrechenbaren Kosten zu berechnen und dann auch zu bezahlen. Entsprechendes findet sich auch nicht im Schreiben des Klägers vom 29. März 1995 wieder, in dem er wiederum nur von einer von ihm nun vorgenommenen "Nachkalkulation" spricht. Hätten die Parteien bereits im März 1994 eine Abrechnungsvereinbarung bezogen auf, anrechenbare Kosten getroffen, hätte es nahegelegen, dass der Kläger seine "Nachkalkulation" auf solche anrechenbaren Kosten gründet und deren Bekanntgabe verlangt.

Gleiches gilt für das Schreiben des Klägers vom 6. Juni 1995, worin er auch nur auf ein ihm zugestandenes Zusatzhonorar von 200.000,00 DM Bezug nimmt, nicht aber auf eine darüber hinausgehende Abrechnungsvereinbarung.

Vor diesem Hintergrund ist den pauschalen, aber bestrittenen Behauptungen des Klägers, die Parteien seien im oben genannten Sinn übereingekommen, nicht hinreichend zu entnehmen, welche konkreten Äußerungen des Dr. die objektive Schlussfolgerung auf einen entsprechenden Erklärungsinhalt zulassen würden.

Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit auch untauglichen "Beweis" durch eigene Parteivernehmung angeboten beziehungsweise seine amtswegige Vernehmung gemäß § 448 ZPO angeregt hat. Darauf, dass es an einen Beweisantritt fehle und zudem die Voraussetzungen des § 448 ZPO angesichts der oben genannten Umstände nicht vorlägen, ist der Kläger im Termin am 30. August 1999 im Rahmen der Erörterungen hingewiesen worden, ohne dass tauglicher Beweis in der Folge angeboten worden wäre.

2. Ebensowenig haben die Bevollmächtigten der Parteien anlässlich eines nach dem Erwirken des obsiegenden Auskunftsurteils durch den Kläger erfolgten Telefonats am 24. Januar 1997 die ursprüngliche Pauschalpreisabrede aufgehoben und/oder eine neue Berechnungsabrede getroffen.

Den Inhalt des Telefonats hat der Bevollmächtigte des Klägers in seinem Schreiben vom 27. Januar 1997 (Anl. K 28) dahin wiedergegeben, dass anhand der von beiden Parteien - aufgrund der von der Beklagten noch mitzuteilenden anrechenbaren Kosten - zu erstellenden Honorarabrechnungen über die Leistungen des Klägers ein gütliches Einigungsgespräch, zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen stattfinden sollte. Die Parteien befanden sich also in Vergleichsverhandlungen über die Höhe der klägerischen Ansprüche, die der Kläger in die vertraglichen Vereinbarungen übersteigender Höhe für sich in Anspruch nahm, und zwar weil er von der Unterschreitung der Mindestsätze ausging und wegen Unwirksamkeit des Pauschalpreises eine Abrechnung nach Mindestsätzen vornehmen wollte. Verhandelten die Parteien also über die Frage einer etwaigen Unwirksamkeit der ursprünglichen Honorarvereinbarung gemäß § 4 HOAI und lässt sich die Beklagte im Rahmen dessen auf eine Gegenberechnung als Verhandlungsposition ein, so ist daraus objektiv keine Erklärung dahin zu entnehmen, dass der Kläger in Aufhebung oder Abänderung der bisherigen Vereinbarung nun nach Mindestsätzen und anrechenbaren Kosten abrechnen können und entsprechend bezahlt werden soll.

3. Auch durch die etwaige Annahme des klägerischen Angebots in seinem Schreiben vom 10. September 1997, auf die der Kläger sich aber nunmehr nicht mehr beruft, vielmehr eine Einigung aus rechtlichen Gründen in Abrede stellt, ist eine Aufhebung der ursprünglichen Honorarvereinbarung oder aber eine neue Abrechnungsvereinbarung auf der Grundlage bestimmter Parameter nicht zustande gekommen.

Wegen des objektiven Inhalts des Angebots des Klägers, nämlich lediglich dahin, sich über die Höhe der anrechenbaren Kosten zu einigen, ohne dass damit die Bedingung verbunden gewesen wäre, ihm gleichzeitig in Aufhebung oder Abweichung von der ursprünglichen Honorarvereinbarung eine Neuabrechnung zu gestatten, kann auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Mai 2000 (s. oben), dort auf S. 4 unten und 5 oben verwiesen werden.

IV. Nach alledem hatte die ursprüngliche Honorarvereinbarung weiter Bestand. Es besteht kein Raum für die Geltendmachung einer üblichen Vergütung im Sinn von § 632 Abs. 2 BGB, der nur zur Anwendung kommt, wenn eine Einigung über die Höhe des Honorars fehlt.

V. Eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Preises wegen grundlegender Änderung des Leistungsprogramms gemäß § 3.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten konnte nicht erfolgen.

1. Die vom Kläger hierfür herangezogene Erhöhung der anrechenbaren Kosten von 18 auf 30 Mio. DM stellt keine solche Änderung des Leistungsprogramms dar, sondern beruht auf Fehlangaben oder Fehleinschätzungen, nicht aber auf einer geänderten Ausführung des Bauvorhabens. Jedenfalls wird Entsprechendes nicht vorgetragen.

2. Soweit der Kläger sich insoweit auf die Erbringung der im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungsphasen 1 und 6 beruft, so fehlt es an einer Beauftragung, die grundsätzlich Voraussetzung für eine Honorierung der Arbeiten wäre.

Eine Anpassung käme nur in Betracht, wenn diese Leistungen nachträglich für die vertragsgemäße Erstellung des Werkes aus Gründen erforderlich wurden, die aus der Sphäre der Beklagten stammten. Grundsätzlich sind mit dem Pauschalhonorar sämtliche Leistungen abgegolten, die zur Erstellung des vertraglich geschuldeten Werkes von vornherein erforderlich sind. Dieser Preis bleibt grundsätzlich verbindlich, auch dann, wenn nicht vorhergesehene zusätzliche Leistungen sich als erforderlich erweisen.

a) Der Kläger macht insoweit aber geltend, infolge völliger Unbrauchbarkeit der Vorstatik der G habe er die Leistungsphase 1 nochmals erbringen und die Leistungsphasen 2 und 3 in vollem Umfang abarbeiten müssen und zwar entgegen den vertraglichen Vereinbarungen, wonach nur ein Teil der Leistungen zu erbringen gewesen sei, nämlich die Umarbeitung der Vorstatik in eine Fertigteilstatik.

Diese Vorstatik der G lag dem Kläger jedoch vor/bei Unterzeichnung des Vertrages vor, es fällt also in sein Kalkulationsrisiko, wenn er - zudem als Fachmann - die Unverwendbarkeit der Statik als Grundlage für die von ihm vorzunehmende Umarbeitung nicht erkennt. Darüber hinaus kann eine Umarbeitung im Extremfall auch eine Neuherstellung beinhalten.

Ein bestimmtes Verlangen der Beklagten, zum Beispiel infolge Änderung der Planungen nach Abschluss des hier streitbefangenen Planungsvertrages, trägt der Kläger jedoch nicht vor. Soweit er darstellt, die Parteien seien bei Vertragsschluss davon ausgegangen, die Vorstatik der G habe eine Baukonstruktion in Ortbeton- und Fertigbauteilweise bearbeitet, tatsächlich aber habe die G eine Baukonstruktion in Ortbeton zugrundegelegt, zudem habe diese Vorstatik verschiedene Konstruktionen und Lösungen nicht untersucht, so gilt nichts anderes. Diese Umstände waren aus der dem Kläger vorliegenden Vorstatik erkennbar und hätten von ihm einkalkuliert werden können und müssen.

Leistungsprogramm War die "Umarbeitung" der Vorstatik in Anpassung an die jetzt bekannten neuen Vorgaben der Beklagten als Auftraggeberin. Daran hat sich nachträglich nichts geändert.

b) Ob und gegebenenfalls warum seitens des Klägers die Erbringung von (wohl nur Teilen der) Leistungen aus der Leistungsphase 6 nachträglich erforderlich geworden sein sollen, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen. Vergütung ist dafür also unter keinem Gesichtspunkt geschuldet.

3. Hinsichtlich der vom Vertrag im Gegensatz zu den übrigen, vom Kläger abgerechneten besonderen Leistungen unstreitig nicht umfassten, vom Kläger aber als erbracht und notwendig behaupteten besonderen Leistungen entsprechend Ziffer 4.7 und 4.8 der Zusammenstellung der besonderen Leistungen bei der Tragwerksplanung durch den Ausschuss für Honorarordnung der Beratenden Ingenieure (AHO), nämlich das Erfassen von Bauzuständen bei Stahlbetonfertigteilen, in dem das statische System von dem des Endzustandes abweicht (4.7) sowie das Erfassen von Montage- und Transportzuständen bei Stahlbetonfertigteilen (4.8), stellt sich schon die Frage, ob diese nach dem Vortrag des Klägers zur Herstellung des Baus erforderlichen Arbeiten nicht schon deshalb von vornherein vom Pauschalauftrag umfasst gewesen wären.

Nachdem der Kläger aber behauptet hatte, infolge der Herstellung des Rohbaus in fünf selbständigen Teilbereichen mit teilweise unterschiedlicher Fertigstellung der einzelnen Geschosse sowie infolge der eingeschränkten Krankapazitäten auf der Baustelle seien die genannten Arbeiten nachträglich erforderlich geworden, sollte aufgrund Beweisbeschlusses vom 7. September 1999 ein Sachverständiger ermitteln, ob die genannten Arbeiten ausgeführt wurden, sie erforderlich waren, ob es ohne sie zu einem vom Prüfingenieur verlangten Baustopp gekommen wäre und ob sie für einen Fachmann von vornherein als erforderlich werdend hätten erkannt werden müssen.

Da der Kläger den geforderten Kostenvorschuss auch nach mehrmaliger Fristsetzung beziehungsweise Verlängerungen der Fristen nicht eingezahlt hat, konnte der Beschluss nicht zur Durchführung kommen. Die Einholung des Gutachtens gemäß § 144 ZPO von Amts wegen war ebenfalls nicht notwendig. Denn es sollte nicht zur Erfassung und Beurteilung des ansonsten nicht erfassbaren technischen Sachverhaltes durch das Gericht beitragen (vgl. BGH MDR 1976, 396); sondern Feststellungen zur Ausführung und zur Notwendigkeit von Arbeiten treffen und sie gegebenenfalls bewerten.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2000 durch Verhandlungen mit dem bisherigen Anträgen dennoch seinen Beweisantrag aufrechterhalten haben sollte, war dieser gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verzögerlich zurückzuweisen (vgl. BGH NJW 1998, 761).

Damit ist der Kläger für seine oben dargestellten Behauptungen den Beweis schuldig geblieben, eine Anpassung des Vertrages kommt insoweit also nicht in Betracht.

4. Gleiches gilt für den vom Kläger behaupteten Umfang und die Erforderlichkeit von Mehr- und Umplanungen infolge einer seitens der Beklagten nachträglich geänderten Konstruktion der Dachgeschossaufbauten.

5. Keine Änderung des Leistungsprogramms stellt entgegen der Ansicht des Klägers eine (zusätzliche?) (Um-) Planung der Konstruktion im Erdgeschoss dar. Der Kläger behauptet insoweit, das Erdgeschoss habe zunächst in Ortbeton erstellt werden sollen, erst nach Vertragsschluss und nach Beginn mit der Ausführungsplanung sei eine Fertigteilkonstruktion verlangt worden, was einen Mehraufwand an Planungsleistungen des Klägers erforderlich gemacht habe.

Die Beklagte behauptet dagegen, dass die Erstellung in Fertigteilbauweise von Anfang an auch im Bereich des Erdgeschosses vorgesehen gewesen sei.

Zwar heißt es im Vertrag unter Ziffer B 1.3 zweiter Spiegelstrich zum Leistungsumfang der Ausführungsplanung: "Schal- und Bewehrungspläne für Ortbetonbereiche im Erdgeschoss und 1. OG". Dass das Erdgeschoss aber nur in Ortbeton und nicht zu (großen?) Teilen auch in Fertigteilbauweise errichtet werden sollte, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist dem Vertrag zwischen den Parteien in Ziffer D 4 zu entnehmen, dass zwecks Übergabe an die Produktion (also der Fertigteile) die Ausführungsunterlagen auch für das Erdgeschoss bis zu einem bestimmten Termin zu übergeben seien.

Ob, wann und in welchem genauen Umfang mit welchen genauen Folgen für seine Tätigkeit eine Planungsänderung betreffend die Ausführung der Betonarbeiten im Erdgeschoss seitens der Beklagten erfolgt ist, stellt der Kläger daher nicht ausreichend substantiiert dar.

Dass eine solche auch tatsächlich erfolgt ist, erscheint fraglich, da der Kläger eine solche Änderung in seinem Schreiben vom 20. September 1993 (Anl. B 2, Bl. 1/177), also nachdem er mit der Ausführungsplanung ersichtlich schon begonnen hatte, mit keinem Wort erwähnt, wohl aber eine Änderung in der Haustechnikplanung unter anderem im Erdgeschoss.

Ebensowenig nahm der Kläger auf die angebliche Planungsänderung Bezug, als er wegen des höheren Bearbeitungsaufwandes die Grundlagen des Vertrages neu analysierte (K 3 vom 18.03.94).

Nach alledem konnte der Sachverständige auch nicht zu der Frage Stellung nehmen, wie die etwaigen Programmerweiterungen zu bewerten und ob sie gegebenenfalls von der schon erfolgten zusätzlichen Zahlung von 200.000,00 DM für erhöhten Aufwand abgedeckt gewesen wären. Ebensowenig konnte der Senat in der Folge feststellen, ob etwaige zusätzlich geforderte Tätigkeiten eine "grundlegende" Änderung des Leistungsprogramms dargestellt hätten.

VI. Eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Honorars wegen Wegfalls oder (wesentlicher) Änderung der Geschäftsgrundlage scheidet damit ebenfalls aus. Denn die Frage, ob eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage oder gegebenenfalls nur die keine Ansprüche auslösende Verwirklichung des klägerischen Risikos eingetreten ist oder auch nur vorhersehbare und damit unbeachtliche Änderungen in Frage kommen, kann nicht beantwortet werden, weil der Kläger die Einholung des Sachverständigengutachtens nicht ermöglicht hat.

Der Kläger hat zudem auch nicht beweisen können, dass tatsächlich 18 Mio. anrechenbare Kosten Grundlage des hier streitbefangenen Geschäfts waren. Der von ihm benannte Zeuge Dr. H hat Entsprechendes nicht bekundet. Zwar ist seinen Ausführungen zu entnehmen, dass tatsächlich zwischen den Parteien die Rede von 17 oder 18 Mio. DM als Grundlage für eine dem Kläger dann mögliche Berechnung seines Honorars war. Der Zeuge hat aber glaubhaft und in sich schlüssig dargestellt, dass es sich hierbei nicht um die Angabe von anrechenbaren Kosten handelte, sondern um den Teil des Auftragsvolumens, das im Rahmen der ARGE auf die Beklagte für die Herstellung der Fertigteile im aufgehenden Gebäude entfallen sollte. Dass diese nur die tragende Konstruktion betreffenden Kosten aber nicht die anrechenbaren Kosten im Sinne von § 62 Abs. 4 HOAI sind, musste dem Kläger als Ingenieur klar sein. Hinzu mussten die Kosten der nicht tragenden Konstruktion sowie Kosten für Installationen kommen, die jeweils mit den in § 62 genannten Prozentzahlen für die anrechenbaren Kosten in Ansatz zu bringen gewesen wären.

Eine Vertragsanpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage käme auch nicht deswegen in Betracht, weil die Beklagte eine unter Umständen einseitig gebliebene Annahme des Klägers von anrechenbaren Kosten in Höhe von 18 Mio. DM erkannt hätte. Vortrag, hierfür ist nicht ersichtlich. Dass der Kläger hiervon auch nicht tatsächlich ausging oder jedenfalls nicht ausgehen durfte, zeigt sich aus der von ihm selbst vorgenommenen Berechnung von mutmaßlichen anrechenbaren Kosten im Wege einer Schätzung in seinem Schreiben vom 18. März 1994. Dort setzt er das geplante Bauvolumen in Kubikmeter umbauten Raum einerseits und geschätzte Rohbaukosten von Bürogebäuden in Berlin andererseits an und kommt in Anlehnung an die Vorgaben einer Kostenschätzung nach DIN 276 zu einer Summe von 28 Mio. DM. Diese Schätzung konnte und musste der Kläger aber auch schon bei der Kalkulation seines Honorars vornehmen, ihm lagen unstreitig die Vorstatik und gemäß der Aussage des Zeugen Dr. H auch die Pläne 1 : 200 vor Vertragsabschluss vor.

VII. Ansprüche des Klägers können sich auch nicht aus einem Verschulden bei Vertragsschluss der Beklagten ergeben. Ein etwa von der Beklagten erkannter Irrtum des Klägers über anrechenbare Kosten oder sonstige Honorarberechnungsgrundlagen dürfte sie schon nicht verpflichtet haben, ihren insoweit fachlich überlegenen Vertragspartner darauf hinzuweisen. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass der Kläger bei Kenntnis der tatsächlichen anrechenbaren Kosten und bei Berechnung eines dann höheren Honorars denselben Vertrag mit für ihn besseren Konditionen überhaupt erhalten hätte. Davon kann kaum ausgegangen werden.

VIII. Dem Kläger stehen aufgrund der Honorarvereinbarungen 1.050.000,00 DM netto zu. Darüber hinaus hat er unstreitig aufgrund von Vereinbarungen mit der Beklagten Anspruch auf Zahlung von 84.600,00 DM für zusätzliche Leistungen (vgl. Schreiben des Klägers vom 20. September 1993, Bl. I/177 f.). Letzteren Betrag hat die Beklagte in ihrer Berechnung der verbleibenden Zahlungspflicht aber nur mit 84.000,00 DM angesetzt und damit auf die tatsächliche Schuld von 1.304.790,00 DM brutto nur 1.304.100,00 DM brutto bezahlt. Die Differenz steht dem Kläger noch zu, der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 284 Abs. 1 Satz 2, 286, 288, 291 BGB. Einen früheren Verzugszeitpunkt als den der Rechtshängigkeit hat der Kläger nicht dargelegt. Die Rechnung vom 21. November 1997 enthält keinen Zahlungstermin, eine Mahnung ist nicht vorgetragen. Sie könnte darüber hinaus wegen der Abweichungen zwischen dem gemahnten Betrag und dem mit Urteil zugesprochenen Betrag keine Verzugswirkung entfalten.

Höhere als die zugesprochenen Kreditzinsen als tatsächlichen Schaden hat der Kläger nicht ausreichend dargetan. Die nachgewiesenen unterschiedlichen Zinssätze lediglich für das hierin Betracht kommende Jahr 1998 für zudem unterschiedlich hohe Kredite in Höhe von insgesamt 614.000,00 DM waren nicht von Amts wegen Teilen von Forderungen des Klägers zuzuordnen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2, 108 ZPO.

Ende der Entscheidung